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谢选骏文集
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谢选骏:雷锋是个四面人吗

   谢选骏:雷锋是个四面人吗
   
   《华为起诉美国违宪 王毅和任正非现两面人原形》(2019年3月9日 博讯)报道:
   
   华为不做沉默羔羊起诉美国违宪 王毅和任正非现两面人和高级黑的原形


   
   3月7日,华为公司宣布,已在美国德克萨斯州普莱诺的联邦地区法院针对美国《2019财年国防授权法》第889条的合宪性提起诉讼,请求法院判定这一针对华为的销售限制条款违宪,并判令禁止该限制条款的实施。华为认为,第889条在没有经过任何行政或司法程序的情况下,禁止所有美国政府机构从华为购买设备和服务,还禁止美国政府机构与华为的客户签署合同或向其提供资助和贷款,这违背了美国宪法中的剥夺公权法案条款和正当法律程序条款和三权分立原则。王毅外长3月8日在两会记者会上说:“我们支持相关企业和个人拿起法律武器来维护自身权益,不当‘沉默的羔羊’。”
   
   有观众朋友会说,一个外国公司在美国法院告美国政府这不是犯傻。这些朋友是把美国当中国了。美国是个法治国家,政府败诉的事多得去了。2012年,中国三一重工在美国的子公司就曾经起诉过奥巴马政府;最终美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院裁定三一重工的子公司胜诉。华为公司案件胜算有多大?美国法律专家存在不同的看法。
   
   一种观点认为胜算很小,因为美国法院不愿事后质疑其他政府部门在国家安全方面的决定。事实上俄罗斯网络安全公司卡巴斯基实验室去年11月也曾提起的类似诉讼,当时挑战美国政府网络禁止使用该公司软件,称其不经审判便被专门针对该公司进行惩罚,违反了美国宪法。法官最后驳回了诉讼,指出指令是出自保护美国网路的正当动机。至于华为案是否可能会做出同样决定,美国马歇尔法学院教授施文表示,德州法院审理华为诉讼时不会受卡巴斯基案裁决的约束,但可能采用其推理,两案争议有相似之处,华为恐怕也相同被驳回。华为胜诉的难度相当于不用绳索攀登珠穆朗玛峰。
   
   另一种观点认为,华为一案的情形与卡巴斯基案并不完全相同。卡巴斯基提出了两条诉求,第一条是针对美国国土安全部发布的禁令,第二条是针对由美国国会写进防务政策法案里的相关内容,也就是说,第一条是针对行政命令,第二条是针对法案条文。而华为直截了当地把起诉的核心放在了第889条的合宪性上,而不是针对任何行政机构的禁令进行审查。在某种意义上,这样做火力更集中,也更切中要害。另外,针对卡巴斯基的禁令只覆盖政府机构,而针对华为的禁令还意味着禁止华为的客户与美国政府签署合同,其波及面更广。
   
   但总体来说,美国法律学者的主流观点认为华为的败诉率高。美国圣路易斯华盛顿大学宪法与政治学教授刘岱伟认为,华为针对美国国防授权法案提出的3项违宪指控都站不住脚。他认为,因为法律依据不足,华为发起的这场诉讼很可能在审前动议阶段就会通过简易判决而不了了之。也就是说,此案也许连庭审都还没到就被法官判定美国政府并没有违宪,不构成侵犯华为权利的行为。他指出:首先,华为指控华盛顿剥夺公权必须要具备两个要素。第一,它被剥夺的权利是早在美国宪法修订的时候就被认定是公民的权利之一。第二,被剥夺的权利必须具有惩罚性。但政府对一家外国公司造成的国家安全威胁采取政策性措施,并不是公权的一部分。政府有权自由选择它的供应商,而不予购买某公司产品的行为本身并不具有任何惩罚性。其次,华为认为美国政府单单封杀它一家公司表明它受到了不公待遇。刘岱伟解释说,平等保护条款长期以来主要保护的是种族和宗教平等。但华为的指控并不涉及任何相关公民权利。此外,华为提出美国国会通过立法途径裁定华为威胁本国安全违反了美国立法权和司法权相对独立的宗旨,于法无据。美国宪法第一条中说,国会有权征收赋税用于国防和国民的福祉。这就是说国会有自由支配经费的权力,因此美国政府决定不购置华为产品完全合乎宪法。
   
   尽管这次华为起诉的胜算不是很大,但一家中国企业在美国起诉美国会通过的法案条款违宪,这样的起诉内容可谓史无前例,甚至可以说具有一定的创造性。下面,我就华为公司的宪法诉讼和王毅外长呼吁不做沉默羔羊的事,谈谈自己的看法。
   
   第一,华为任正非和王毅外长相信美国司法制度的独立性
   
   如果华为认为美国的法官与中国一样都是党和政府的刀把子,没有独立性和公正性自然不会耗费巨资,聘请大牌律师组成的梦之队去打这场官司。王毅外长也不会呼吁华为不做沉默羔羊。华为公司能够在美国法院告美国政府,但它却不能也不敢在中国告中国政府和习近平,这无疑是个讽刺。当然不仅是华为,1949年以来,中国人就压根没有这个权利。习近平在中央全面依法治国委员会首次会议上曾指出,必须坚持加强党对依法治国的领导,决不能照搬别国模式和做法,决不能走司法独立的路。但正是司法独立给美国带来了司法公正。华为任正非和王毅外长如此迷信美国司法是否在跟习大人唱对台戏?是否属于两面人和高级黑?是否在恶心习大人?
   
   第二,美国法官有权审查法律是否违宪,中国为什么不能?
   
   司法审查制度创立于美国,由联邦最高法院通过司法程序审查、裁决立法与行政是否违宪的制度,二战以后被其他国家效仿。该制度缘起于19世纪初期美国著名的“马伯里诉麦迪逊案”。因审理此案的首席大法官约翰 马歇尔作出的判决,使美国最高法院赢得了至高无上的权威,从而真正确立了美国三权分立、相互制衡的政治结构。根据违宪审查主体的不同,世界各国违宪审查主要有三种模式:立法机关进行违宪审查的模式(英国)、司法机关进行违宪审查的模式(美国、日本)和专门的机关进行违宪审查的模式,如法国、德国、俄罗斯、意大利、韩国和台湾等。
   
   从中国宪法的规定来看,全国人民代表大会常务委员会是违宪审查的主体。但是,60多年以来,中国从未处理过违宪案件,足以说明中国违宪审查制度的荒谬。中国的法律学者一直在为中国建立违宪审查机制而奋斗。2003年5月14日,三位法学博士俞江、滕彪和许志永,曾就孙志刚事件向全国人大常委会递交审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书,本希望开启中国违宪审查制度,但无果而终。习近平上台后,反宪政、反司法独立和反普世价值,这一希望已经破灭。
   
   最奇葩的是,最高人民法院在裁判文书中一直禁止使用宪法条文,将宪法金屋藏娇。没有违宪审查制度的宪法就是没有牙齿的宪法,不能引用的宪法就是一部死法。
   
   第三,王毅吹响了中国人不当沉默羔羊的号角
   
   王毅外长要求中国企业和个人拿起法律武器来维护自身权益,不当“沉默的羔羊”。这句话有点意思。看看千万访民,他们何曾不想拿起法律武器维权,但法院不立案或枉法裁判,找政府又会招来警察的毒打和虐待。既然没有法律武器可拿,他们也只好学陈胜、吴广与政府拼了。于是讲述陈胜吴广故事的《陈涉世家》一文也从语文教科书中消失了。
   
   综上所述,华为的宪法诉讼美国敞开大门欢迎,因为美国的法律就是在挑战中不断完善的。华为的诉讼无疑在给中国人普法,在呼吁违宪审查制度。王毅的呐喊也正当其时,因为没有法律武器,已经跪了近七十年的中国人,再也不能当沉默的羔羊了。
   
   谢选骏指出:“毛主席的好战士雷锋日记”说过四句话,“对待同志要像春天般的温暖,对待工作要像夏天一样的火热,对待个人主义要像秋天扫落叶一样,对待敌人要像严冬一样残酷无情。”可以说,雷锋是个四面人,是文革红卫兵的先驱。而王毅和任正的两面人,比雷锋式的红卫兵原形,差得还远。
(2019/03/27 发表)
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