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滕彪文集
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法律人与法治国家——在《改革内参》座谈会上的演讲


   中国人权双周刊:http://biweekly.hrichina.org/article/895
   
   (一)
   

   英国法学家约翰•福蒂斯丘爵士曾把国家比作身体,而法律就是这身体上的筋脉。正是依靠法律,一群人才 被联结成“国民”,成为一个有机的共同体。而法治,英文是rule of law,按照富勒的定义,就是“使人们的行为服从规则治理的事业。”我今天要跟大家分享的是:在中国这样一个没有最起码的司法独立、没有言论自由、没有政 党竞争的体制下,有没有可能通过人们的行动去建立一个法治国家?在一个规则到处被践踏的地方,到底有没有可能建立规则的权威性?如何实现向宪政的转型?我 不是从理论,而是主要结合一些案例、从故事里面看法律人如何一点点推动法治的发展。
   
   法律人包括法学家、律师、法官、检察官,也可以包括立法者,法律人以法律为业,这个“业”在英文里面有三个不同的 词,vocation,职业,是谋生的手段;profession,专业;calling,可以译成“召唤”、“志业”。把法律不是仅当成一个赚钱手段, 而是当做一个志业的时候,法律人和法治国家才能联系起来。看西方国家的历史,它的法治发展进步离不开法律人的点滴努力和不断争取。耶林说“为权利而斗争是 每个公民的义务”,它当然更是法律人的责任。在生活中不断争取才会有自由和权利的扩大,同时也只有在日常生活中不断地捍卫,已争取到的自由和权利才能够保 住。自由不是一劳永逸的。
   
   我本人,既是一个法律学者,又是一个律师,另外我也花了很多时间精力去推动中国民间组织(NGO)的发展,我是公盟的发起人之一,同时是关注死刑和酷刑的北京兴善研究所的发起人和负责人。我结合从这三种不同的角色获取的经验,讲一讲法律人如何能推动法治。
   
   (二)
   
   首先是学者。学者应该独立从事面对现实的研究。很多中国学者缺乏起码的现实感,对社会对政治形势的判 断偏差很大,做出来的研究和现实脱节,制造学术垃圾。我想一个学者,尤其是像法学等社会学科的学者,在中国目前政治社会转型的关键时期,应该关注跟现实关 系更密切的领域,比如说劳动教养、严打、酷刑、上访、黑监狱、城管、拆迁,比如家庭教会、法轮功、基层人大选举、新兴的中国公民维权运动、网络围观运动等 等,这些迫切需要研究的课题都缺乏深入的调查和严肃的学术研究。如果学者缺乏现实感,就注意不到这些问题;或者由于自我审查、考虑政治风险等原因,不愿 碰、不敢碰这些话题。如果学者都不去碰的话,就失去了对这些问题进行重新反思、对相关制度进行改进的机会。
   
   法律人对一个问题的理解和解释,在某种程度上可以影响现实。在立法阶段征求学者意见,是很明显的一个趋势。司法实践 也一样。只不过目前司法不独立,学术的影响还受到比较大的限制。比如《刑法》第105条第2款,叫煽动颠覆国家政权罪,我的一些朋友,包括获得诺贝尔和平 奖的刘晓波先生,就是因为这个罪名进了监狱。他们做了些什么呢?仅仅是写了一些文章,签署一些公开信而已。《刑法》此条款与《宪法》第35条言论自由相抵 触,另一方面,假如中国《刑法》学者都把这一条款解释成“明确而迫在眉睫的危险”,即只有一个言论足以煽动起人们立即的暴力行动,那么这个言论才应予制 裁、不受《宪法》保护。如果中国学者把此原则作为因言治罪的标准,肯定会对现实产生很大的影响,法官处理此类案件时也不得不有所顾忌。
   
   2003年孙志刚事件,当时被《南方都市报》报道之后,公众反应非常强烈,孙志刚的命运、收容遣送制度成为人们的关 注焦点,我、许志永和俞江刚刚从北大毕业,在3所不同的大学教书,我们就一起讨论怎么推动这个事情。当时中宣部已经禁止孙志刚事件的报道,我们需要一个切 入点,突然想到2001年生效的《中华人民共和国立法法》第90条第2款有这样一个规定:当公民发现行政法规和《宪法》法律相抵触的时候,可以建议全国人 大常委会对这个法规进行违宪审查。这个条款不被人们注意,但是它的确是可以用的。(《宪法》里也规定全国人大常委会有解释《宪法》的权力,在西方这是极重 要的权力。)所以我们就写了一个要求对国务院的《流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查的公开建议书,寄给全国人大常委会。这是一种“激活《宪法》”的 努力,我们也试图通过这样的行动推动中国逐步建立违宪审查制度……不久后,国务院直接把收容遣送制度给废除了,代替以《城市流浪乞讨人员救助管理办法》。 这是一个不小的进步,后来还有贺卫方、沈岿等5个学者写公开信,要求成立孙志刚事件特别调查委员会,这也是试图激活《宪法》的另外一个条款。我曾写过一篇 《激活宪法》,举了很多例子说明,《宪法》里的一些条款,需要人们用行动去激活,否则它就一直在文本里。
   
   (三)
   
   1990年代,经济学者是公共话语的中心,后来发现仅从经济、市场层面,很多问题解释不清楚,之后越 来越多的法学家成为公共知识分子,法律话语逐渐成为热点,法学者在一些公共事件里扮演主要角色,而且涌现出很多“维权律师”介入热点案件、公益诉讼或公共 事件,逐渐形成较大影响。我从2003年开始在法大工作,同时做兼职律师,因为做了太多敏感案件,律师证在2008年被注销了。
   
   律师在执业的过程中,能够通过自己一点一点的行动去影响和这个案件相关的人。比如辽宁丹东的冷国权案件,是一个死刑 冤案,冷国权完全没有贩毒、走私,但办案人员企图办成一个跨国贩毒大案,竟以刑讯逼供的方式,使他屈打成招。我们在开庭前向法庭提交了要求50多人出庭作 证的申请;在开庭时,我们把2010年7月份刚刚生效的证据规则给法官看,跟他交涉:按照新的证据规则,辩护律师和被告人对证人证言有不同意见的,法庭应 当通知证人出庭作证,这里用的词是“应当”。在死刑案件中,当辩护人对书面的证人证言有不同意见的,法庭就必须通知他们出庭作证。中国的刑事诉讼实践中, 证人出庭作证的比例非常低,我的案件主要是刑事案件,几乎见不到证人出庭,全都是由公诉人念书面证言,不管是办案警察还是目击证人、鉴定人等,通通都不出 庭,被告人和辩护人无法对证人进行质证,这显然违背最基本的诉讼法理。2010年出台的证据规则就更加明确了。虽然这个案子的法官拒绝了我们的合法要求, 但我想这种交涉和争取是有用的。单从后果来看,交涉和不交涉都是没有证人出庭,但这样一个微不足道的行动不是没用的,一方面让法官知道原来有这样一个条 款,他可能没有注意到,或者注意到了但没有加以重视,他可能没想到有律师会拿这个跟他叫真儿、跟他叫板。面对这种叫板,他拒绝肯定是没有底气的,也许他会 考虑在以后的案件中遵照这个规则。我们不仅仅在法庭上跟他交涉,而且会把他没有按照证据规则来审理案件的事情公之于众,这样也会影响律师同行,影响法官检 察官,甚至影响社会公众。这种行动对法治的推动,虽然微不足道,但如果有更多的律师按照同样的方法去做,逐渐地积累,它一定会起到更大的推动作用。
   
   刑事案件中,被告人出庭的时候,经常是戴着手铐,穿着看守所的黄马甲,按无罪推定原则,在法院生效判决之前,就应该 假定被告是无罪的,你被剃了光头、穿着黄马甲、戴着手铐、有的还戴着脚镣,显然给法官(或陪审团)的印象就是,你是有罪的、是坏人,否则干嘛这样。所以我 在每次开庭都要求解除被告人的戒具、脱掉黄马甲。脱掉黄马甲这个事,没见过法官允许,但大多数法官会答应把手铐给摘掉。
   
   湖南的杨金柱律师发动万名律师签名,他说要找一万个律师签名,建议最高人民法院对《刑法》第306条(“律师伪证 罪”)做出司法解释,后来被湖南司法厅给叫停了。再如杨慧文律师,在《政府信息公开法》颁布后,他向北京市属73个部门和区县政府申请公开公车消费、公款 接待、公款旅游等“三公”消费情况。上海的李洪华律师,给全国所有的省级政府部门写信,要求政府公开财政预算、财政支出情况。这些行动虽然难以起到制度性 的推动作用,但它们一定是有意义的,不仅仅是象征意义,而且也会对政府乱花钱起到警示作用。这都是法律人积极行动的例子。
   
   比如2005年蔡卓华案,一个牧师自己印了很多《圣经》,准备分发给基督徒,却被安上非法经营罪名。我和高智晟、范 亚峰等出庭辩护,在法庭上一方面论述非法经营罪是不成立的,另一方面强调本案是对《宪法》所保护的信仰自由的粗暴侵犯。再如2007年我们介入的王博案, 所有法轮功案件,上面定下来几年就是几年,几乎没有任何改判的可能性。律师介入不介入对结果不会有什么改变的作用,但是为什么家属还努力去找律师,律师能 起什么作用?我想,通过律师的介入,一方面保障被告人程序上的权利,但更重要的是,让更多的人知道《刑法》第300条(利用邪教破坏法律实施罪)的荒谬 性,实践中利用这一条款对法轮功的指控都是不成立的,印刷宗教类的书籍传单、下载光盘、发布网络信息,跟邪教、跟破坏法律实施,一毛钱的关系都没有。我们 在介入这个案件后,花了大量时间研究这一罪名,研究控方的法律依据,最后这个案件的辩护词《宪法至上,信仰自由》成为法轮功案件的经典,今天为法轮功案件 作无罪辩护的律师都要参考、甚至直接照搬我们的辩护词,这也是我们要达到的效果。
   
   曹顺利劳教案,北大毕业的一个维权人士,两次被北京公安找借口劳教,在法庭上我们主要强调劳教的违宪性,论述劳教违 反《宪法》、违反《立法法》和《行政处罚法》,因此劳动教养条例不能适用本案。开完庭后,我跟该案主审法官说:你完全可以在判决书里写上“因为劳教相关的 法规违反《宪法》和上位法,所以本案不予采纳。”如果你写上这么几个字,那你一定是60年来最伟大的法官。他同意这种说法,但是他接着又说:我的孩子、家 庭怎么办?我的工作怎么办?他有这样一个机会,他完全可以在判决书上这么写,把法院的章一盖,然后发给当事人和律师,这么一个行动就让他名垂千古,但是他 不干,他从来就没有想过这种可能性,或者说他把这个后果想得太可怕了,实际上没有那么严重的后果。2003年李慧娟案件,河南洛阳中院一个助理法官,在判 决书上写道:《河南省农作物种子条例》和种子法相冲突的条款自然无效。这在当时引起学界巨大反响,这个事件也会被记入中国司法史。所以法官也是有空间做一 些事情的,这需要智慧和勇气。

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